Costumbre (derecho internacional)

Las costumbres están definidas (de lat. habitual-dnnis, der. IUs consuetudinis, todas las normas no escritas del Derecho Internacional general, es decir, las normas que no forman parte integrante del llamado IUs positum o derecho positivo, que obligan a todos los Estados miembros de la comunidad internacional. En el plano jerárquico, la costumbre en el derecho internacional forma parte, junto con los acuerdos convencionales (tratados, convenciones, pactos) y los actos unilaterales jurídicamente reconocidos, de las llamadas fuentes primarias, que derivan directamente de normas fundamentales. Entre fuentes primarias (por lo tanto entre normas consuetudinarias y convencionales) se aplica el principio de derogabilidad mutua: una costumbre puede derogar un acuerdo y viceversa. Las costumbres son de carácter general, es decir, obligan a todos los Estados Partes ante la comunidad internacional independientemente de que hayan firmado un acuerdo.

La costumbre consta de dos elementos: en resumen, si hay un comportamiento constante y uniforme entre los miembros de la comunidad, entonces una conducta repetida a lo largo del tiempo, esto se convierte en un precepto legalmente obligatorio, es decir, una norma jurídica general y no escrita.

El tiempo de formación de la costumbre puede ser: actos externos de los estados, como tratados, actos internos como las leyes. Por el contrario, a menudo son los órganos jurídicos nacionales los que desempeñan el papel principal cuando evalúan la presencia real de las costumbres o la posibilidad de revisarlas si chocan con los valores constitucionales. La "teoría del acuerdo tácito" considera que el derecho consuetudinario surge de la Concordia unánime y tácita de los Estados, por lo tanto, es autónomo y no heterónomo, es decir, impuesto desde arriba, por principios superiores a la misma voluntad de los Estados. La aplicabilidad de las costumbres a los Estados de la nueva educación, que la doctrina sea válida automáticamente, ha sido cuestionada por muchos de los Estados en el seguimiento del proceso de descolonización y los estados en la órbita de la Unión Soviética, argumentaron que el derecho consuetudinario, nació y se estableció en el período de la dominación de Occidente sobre el mundo, responder a los intereses opuestos a los perseguidos por los nuevos Estados. Los países en desarrollo suelen argumentar que el único derecho general y común de todos los Estados debe ser el que emane de los actos de las Naciones Unidas (resoluciones, recomendaciones, declaraciones), porque se votaron por mayoría o unanimidad y porque esos países gozan de una mayoría numérica en la Asamblea General. La idea de un nuevo derecho consuetudinario basado únicamente en esas leyes es generalmente rechazada porque las normas de las leyes de las Naciones Unidas no son vinculantes (el llamado derecho indicativo) y sólo se convierten en normas consuetudinarias si son confirmadas por la diuturnitas y la opinio juris. La aplicabilidad análoga del derecho consuetudinario consiste en Aplicar una norma consuetudinaria a un caso que no prevé pero que, por analogía o por extensión, puede regirse por esa norma. Así pues, las normas sobre navegación marítima se ampliaron en su momento a la navegación aérea y aeroespacial. Además de las costumbres generales, parte de la doctrina afirma la existencia de costumbres especiales que vinculan sólo a un determinado círculo de Estados. No se trata tanto de las normas a nivel regional como de la práctica mediante la cual los propios Estados miembros de una organización u organismos modifican o derogan tácitamente los dictados del Tratado constitutivo. Este no es el caso cuando hay un tribunal creado específicamente para supervisar el cumplimiento del tratado, como es el caso en la Unión Europea. La uniformidad del comportamiento internacional entre estados que no son partes en un tratado o las limitaciones regionales no crean costumbres especiales, sino únicamente reciprocidad.

Pueden existir normas de Derecho Internacional general distintas del derecho consuetudinario. En primer lugar, el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia también enumera entre las fuentes del derecho los "principios generales del derecho reconocidos por las Naciones civiles" , Citados después de costumbres y acuerdos, por lo tanto, como fuente sustitutiva. En realidad arte. 38 codificaría una práctica siempre seguida con respecto al uso de principios unánimemente aceptados de Justicia y lógica jurídica. El problema es que estos principios deben derivarse de las ordenanzas de las "Naciones civiles" . Estos principios, para ser considerados aplicables a nivel internacional, deben ser: precisamente para estas dos características, los principios generales del derecho no serían más que normas consuetudinarias sui generis. El artículo 10 de la Constitución italiana reconoce estos principios cuando afirma que el derecho interno "se ajusta a las normas generalmente reconocidas del derecho internacional" . Sobre la base de estas tesis, los principios generales del derecho permitirían reconocer el rango de costumbre de esos principios universalmente aceptados como respeto de la dignidad humana, al menos para sancionar violaciones graves como el genocidio, los crímenes de guerra y el apartheid. En este caso, los principios asumirían la fuerza de la costumbre y no más de fuentes de terceros. Sin embargo, diversas sentencias del Tribunal de Casación y del Tribunal Constitucional han impedido, por estos motivos, que normas muy generales modifiquen el derecho interno sobre la base de principios contenidos en simples recomendaciones internacionales. Muchos autores, entre ellos el CADRI, argumentan que por encima de las normas consuetudinarias hay otra categoría de normas generales no escritas: los principios constitucionales, también llamados normas primarias. Serían de dos tipos: los principios formales son dos: consuetudo est servanda y pacta sunt servanda, de los que se deriva que las costumbres y los acuerdos (pacta) son ambas fuentes de segundo grado (los principios constitucionales serían de primer grado). Los principios materiales pueden tener cualquier contenido dependiendo del tema que los Estados deseen regular, por ejemplo, la disciplina sobre la libertad de los mares. A nivel doctrinal, la idea de que existen "superprincipios" formales es generalmente aceptada, pero se rechaza la tesis sobre principios materiales que socavarían el concepto de costumbre.

El fenómeno de la codificación del derecho consuetudinario comienza a finales del siglo XII y está impulsado por el intento de transformar las costumbres internacionales en una forma escrita. El artículo 13 del Estatuto de las Naciones Unidas establece que la Asamblea General debe "fomentar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación" . La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, creada por la Asamblea General en 1967 como su órgano subsidiario, integrada por expertos en derecho, que no representan a sus gobiernos, tiene precisamente esta tarea: proponer obras de codificación de los principios de derecho consuetudinario de los diversos sujetos de derecho internacional que estén abiertas a la ratificación de los Estados miembros. Entre los principales convenios aprobados figuran los cuatro Convenios de Ginebra sobre el derecho del mar (1958), la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, el Convenio sobre Relaciones diplomáticas (1961) y el Convenio consular (1963). Otras veces, los acuerdos son redactados y aprobados por una conferencia especial de delegados de los Estados miembros, como es el caso de la Convención de Montego Bay (1982) sobre el derecho del mar, que ha renovado los de la Conferencia de Ginebra, Montego Bay); la diferencia es que aquí los delegados representan la voluntad de sus gobiernos y no son expertos independientes. El problema es que, a diferencia de las normas generales no escritas, las de los convenios sólo son vinculantes para los Estados signatarios y no para todos los Estados. El artículo 10 de nuestra Constitución otorga al derecho internacional general el rango de normas constitucionales, pero este rango no se asigna al derecho convencional. Ello se debe a que las convenciones a menudo no sólo traducen por escrito la norma consuetudinaria, sino también nuevas normas o normas modificadas con miras al desarrollo progresivo del Derecho Internacional General requerido por el artículo 13. Estas nuevas normas no pueden considerarse consuetudinarias, sino que deben ser aprobadas explícitamente por cada estado. El fenómeno del intercambio de normas codificadas es un problema que se produce cuando una norma codificada en una convención ya no corresponde al Derecho Internacional general que se suponía que representaba. En este caso, es el intérprete quien debe demostrar que la norma codificada no debe aplicarse sobre la base del principio de derogabilidad mutua entre las costumbres y los acuerdos. La nueva costumbre, aunque no esté escrita, deroga la norma codificada anterior; sin embargo, debe demostrarse que la nueva costumbre Es realmente aplicada por todos los estados y, por lo tanto, es efectivamente una costumbre.

Principios del derecho internacional

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El uti possidetis es un principio del Derecho Internacional sobre la soberanía territorial. Traducible del latín como "as you possess" , la expresión indica el ...

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